业主提出的“索赔”缘何未得到支持？

 

      2006年，某施工单位与业主就某公路接线隧道工程签订了《隧道工程合同》，合同采用《公路工程国内招标文件范本（2003）版》通用条款，约定总价5500万元，工期14个月，缺陷责任期24个月。合同订立后，工程于2009年12月完成交工验收之后投入使用，实际工期35个月。2012年9月，业主单位和施工单位签署了造价审核定单。依照最终审定结算工程造价，业主尚欠工程款尾款（包括应退还的保留金）500万元，施工单位提起仲裁要求业主支付工程款以及利息损失。业主答辩称，就结算工程价款和应付工程尾款的金额无异议，但认为：1、工程尚未最终竣工验收并未达到合同约定的质量优良的规定，施工单位应支付2%合同价的违约金；2、合同约定施工期限为14个月，但实际施工为35个月，施工单位应支付10%的合同价的拖期违约金。

 

      业主能否在仲裁审理中以施工单位违约应支付违约金作为抗辩理由拒付工程款？

 

 

      经仲裁庭审理认为：《隧道合同工程》系双方当事人协商一致签订，依法确认合法有效，对双方均具有约束力。有关业主主张施工单位违反合同约定应承担工程未达到优良以及工程拖期损失的违约金，业主应另行向施工单位提出仲裁请求，或在案件仲裁审理期间提出反请求主张其权利。即使业主主张的违约金可在结算的工程款中直接抵扣，按照合同条款的规定亦应在办理结算时提出，业主在签署结算审核定单时没有提出直接抵扣的请求并就结算审核结果已经签字盖章予以确认，故其要求在本案中直接抵扣的理由不足。并且，仲裁庭在庭审中已经向业主释明若其主张权利必须提起反请求，否则不予审理，但业主明确其不提出反请求而仅作为答辩理由。综上，仲裁庭对业主提出的抗辩理由不予采纳，支持了施工单位的仲裁请求。

 

       索赔和反索赔在工程履行过程中十分常见，是合同当事人的重要权利，同时也是极易引起合同履行纠纷的管理活动。合同当事人正确的理解和运用索赔，可以准确高效维护自身的权益，有效地避免合同履行争议，保证工程建设顺利进行。但在实践过程中，合同当事人往往疏于施工合同索赔条款的合理审慎审查，以致在索赔过程中逾期失权，导致严重损失。

       在本案中，业主若主张违约金索赔，应在仲裁审理期间提起反请求申请。反请求是指在一个已经开始的仲裁程序中，本请求的被申请人以本请求的申请人为被申请人，向仲裁机构提出的与本请求有牵连的独立的反请求。该项权利是当事人法律地位平等原则的重要体现，也是本请求被申请人所享有的重要权利，是保障本请求被申请人民事权益的一项重要制度。反请求（法院诉讼案件中称为反诉）的目的，在于抵销、吞并申请人的本请求。反请求不同于反驳。反驳，是被申请人对申请人仲裁请求所依据的事实、理由、证据进行辩驳。包括提供相反的证据；部分或全部推翻申请人提出的事实和证据；提出新的法律根据，反驳申请人所援引法律的错误，以此论证申请人的仲裁请求部分或全部不能成立。反驳的目的虽然也在于使申请人的仲裁目的无法实现，但并非向申请人提出独立的仲裁请求。区分反请求还是反驳，关键在于被申请人是否向申请人提出了独立的仲裁请求。另需要注意，反请求必须按照法律和仲裁规则的规定，在审理期间规定的时间内提出，若被申请人不提出反请求申请，则仲裁庭对其主张不予审理。故本案中，申请人仅在答辩理由反驳中主张其索赔违约金的请求，仲裁庭未予采纳。另《公路工程国内招标文件范本（2003）版》通用条款第60.10条规定了“监理工程师应根据第60.2款规定核证交工结账单的支付，并报业主审批。这时，如果发生47.1款所述的拖期损失偿金，业主应予扣除”，故业主在审定结算审核定单时应就其主张的违约金予以扣除，以免其权益无法得到保障。

      就民用建设施工合同而言，较多采用的是建设部施工合同示范文本，新适用的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）》相关条款就有关索赔期限问题的规定与99版的发生了较大的变化，其中第19.3款规定，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。就承包人的索赔，第19.5规定了提出索赔的期限（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

     上述示范文本通用条款相关规定的变化，对承包人和发包人而言，均应予以充分的重视。当事人在订立合同时，亦可在专用条款中做出不同的约定，但在履行合同时应严格遵守合同的约定，以最大限度保护自身权利。

 

19.3发包人的索赔

根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。

发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。

19.5 提出索赔的期限

（1）承包人按第14.2款〔竣工结算审核〕约定接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。

（2）承包人按第14.4款〔最终结清〕提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

 

1.21 索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

36.索赔

36.1 当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

36.2 发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。